核心提示：今日上午，律师何某为“许霆案”上书。他建议全国人大通过法律解释对此类行为进行明确定性，以作该类案件判决的依据。

　　今日上午，广东海际明律师事务所的何富杰律师将一封寄往全国人大法制工作委员会的信投进了邮筒。在信中，何律师表示，目前利用ATM机自身错误恶意取款的行为是否构成盗窃、该如何量刑，不论在实践中还是在学界都存在严重分歧，他建议全国人大通过法律解释对此类行为进行明确定性，以作该类案件判决的依据。

　　ATM机是不是金融机构

　　何富杰表示，目前，法院在对利用ATM机自身错误恶意取款案件的判决中，主要援引的法律依据是《刑法》第264条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的。“按照这一规定，如果将ATM机认定为金融机构，则对许霆的最低刑罚就是无期徒刑。”何富杰说，“但ATM机到底属不属于金融机构，在法律上并没有定论。相关的法律解释应该有一个明确的说法，毕竟，‘法无名文不为罪’，刑法里没有这样的规定，就不能判处被告人有罪。”

　　立法时没有预见到

　　何富杰认为，由于法律本身的滞后性，在立法的时候，立法者并没有将当时还远没有在银行之外大规模使用的ATM机考虑进去，而这类案件在当时还根本没有出现，也不可能预料出现。所以，当时立法对盗窃金融机构的处罚很重，因为那时如果不突破银行的严密安保系统，就无法盗窃到银行里面的东西，那种行为的社会危害性非常大。

　　现在，ATM机大行其道，已经普及到大街小巷甚至穷乡僻壤。如果有人对它实施暴力打开取钱，那按照“盗窃金融机构”处罚也没有什么不妥。但对于许霆案，再沿用这种办法就有待商榷了。

　　ATM机故障银行有责任

　　“ATM机出现故障就相当于银行招了一个不太灵光的人当营业员。我第一回找你要钱你给了，第二回你还给了，一给给了好多次，错误在于这个营业员。“不过，机器毕竟不同于人，它不能独立地表达意识。因为ATM机存在过错，导致许霆多取了款，使银行蒙受了损失，这实际构成了民法上的不当得利，是一种民事关系，只要行为人将多拿的钱退回去就可以了，而不该诉诸刑法对行为人进行惩处。”

　　责任编辑：史广林